¿Quién no ha escuchado alguna vez nombrar el derecho de tanteo o el de retracto?, y sin embargo existe mucha confusión al respecto, por ello intentaremos deslindar estas figuras jurídicas cuya importancia sigue plenamente vigente en nuestros días.
El derecho de tanteo es aquella facultad que ostenta una persona para adquirir con carácter preferente una cosa que se va a enajenar a un tercero pagando la misma cantidad que ese tercero daría por ella. Mientras que el derecho de retracto es la facultad que ostenta una persona para adquirir con carácter preferente una cosa que ya haya sido enajenada a un tercero pagando la misma cantidad que ese tercero dio por ella.
En consecuencia, el derecho de tanteo se ejercita antes de producirse la compraventa, en cambio, el derecho de retracto surge cuando el propietario lleva a cabo la compraventa sin cumplir con su obligación de comunicar previamente la operación, siendo que el retracto se convierte en una garantía para cuando no se ha podido ejercitar el derecho de tanteo. En definitiva, son derechos reales de adquisición preferente que otorgan la facultad de adquirir una cosa con preferencia a los demás, y por ende constituyen una limitación del derecho de propiedad que se ve subyugado por el derecho de preferencia de quienes los ostentan, limitándose la libertad de transmisión.
Para que se puedan ejercitar estos derechos se precisan 2 requisitos:
*La existencia de un acuerdo entre el titular y una tercera persona en la que se determinan las condiciones y el precio que deberá de abonar el titular para conseguir su derecho preferente frente al resto de personas.
*Cuando el titular iguale las condiciones que hubiese acordado con el tercero, tendrá un derecho preferente que impedirá que otras personas puedan adquirir la cosa.
Si bien, además existen obligaciones que vienen establecidas en el art. 1518 Código Civil, así pues:
*Se deberá pagar los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo que se haya hecho para llevar a cabo la compraventa.
*Se deberán asumir los gastos necesarios y útiles realizados en el inmueble vendido.
En este punto es interesante recordar que existe una línea jurisprudencial (SSTS 12 junio de 1984, 20 de septiembre de 1988, 11 julio 1996) que estima que en los casos dudosos de determinación del precio, en que no coinciden el valor escriturado con el valor real, cuando el que aparece en la escritura es desproporcionado o escandalosamente inferior al "valor" de la finca vendida, hay que estar por razón de justicia al "precio real", o sea, a la cantidad en metálico que se ha ingresado por el comprador aunque no coincida con el que figura en la escritura pública. Así pues, según la doctrina generalizada del Tribunal Supremo, prevalece el precio realmente satisfecho siempre que el mismo quede debidamente probado y fuera conocido por el retrayente. Todo ello al amparo de que no se produzca un enriquecimiento por parte del retrayente que nada tiene que ver con la finalidad del retracto, evitando así un enriquecimiento torticero y exponencial de la mala fe de quien pretende retraer por un precio (el escriturado) que sabe que no es el real, mientras que en otro caso, en el que el retrayente lo ignora, se debe estar a la protección de la apariencia y de la confianza del tercero de buena fe, en definitiva, a la prevalencia del precio escriturado.
Estos derechos de tanteo y retracto pueden ser convencionales que surgen de un acuerdo entre las partes, en consecuencia son pactados; o legales, que serían los que se originan a partir de una disposición prevista por ley, y que sin duda alguna son los más importantes, a saber:
1)Tanteo y retracto en los arrendamientos urbanos, contemplado en la LAU.
El derecho de tanteo debe ejercitarse por el arrendatario en el plazo de 30 días naturales a contar desde el día siguiente en que el propietario notifique al arrendatario de forma fehaciente su intención de vender la vivienda, el precio y demás condiciones de la venta (se trata de un plazo de caducidad).
Aunque es posible la renuncia a los derechos de adquisición preferente, esta debe ser expresa en el contrato de arrendamiento, y además, a pesar de haber renunciado, el propietario que quiera vender la vivienda debe notificar al inquilino la venta con una antelación mínima de 30 días a la fecha de formalización del contrato de compraventa.
El art. 25 de la LAU, en su apartado 3, establece que el arrendatario podrá ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1518 Código Civil, cuando se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubieses omitido en ellas los requisitos exigidos. Siendo que este derecho caducará a los 30 días naturales desde el siguiente a la notificación fehaciente que debe hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales de la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura, ahí es nada.
A pesar de todo ello, estos derechos de tanteo y retracto no tendrán preferencia sobre el retracto reconocido al condueño de la vivienda n sobre el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.
2)Retracto de comuneros.
El art. 1522 Código Civil regula este derecho de retracto al establecer "El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común".
Este derecho tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular.
3)Retracto de colindantes.
Regulado en el art. 1523 Código Civil al disponer "También tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. El derecho a que se refiere el párrafo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas. Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite."
En este caso se ha de tratar de fincas de naturaleza rústica, en consecuencia, se excluye a las fincas urbanas. Además, la finca que se retrae no ha de exceder de una hectárea ( 10.000 m2) de cabida. La finalidad no es otra que combatir el minifundio.
Se exige que la venta o dación en pago se haga a un extraño, así pues quedan fuera del supuesto legal las permutas, donaciones, adjudicaciones de herencia, liquidación de gananciales, alimentos convencionales, disolución de comunidad, donación onerosa, aportaciones no dinerarias a sociedades mercantiles ... en cambio si ha sido admitida, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el retracto a las compraventas con plazo aplazado. De todas maneras, debemos tener en cuenta que el retracto de comuneros excluye el de colindantes.
El plazo para el ejercicio es de caducidad y es de 9 días a contar desde el día siguiente al que resulta inscrita la venta en el Registro de la Propiedad, según el art. 1524 Código Civil, siendo que únicamente cuando se acredite que el retrayente conoció de la venta "con anterioridad" a dicha fecha de la inscripción, el plazo podrá computarse a partir de dicho conocimiento.
Existe un retracto de colindantes especial de los titulares de explotaciones prioritarias, que viene regulado en el art. 27 de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias, en cuyo caso la superficie de la finca basta que sea inferior al doble de la unidad mínima de cultivo, y el plazo para ejercitarlo es de 1 año desde la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad, si bien debe haber un compromiso del retrayente de permanecer en la propiedad y en el cultivo directo durante al menos 6 años, entendiendo que no se podría revender durante ese plazo por parte del retrayente.
4)Retracto de coherederos.
Viene regulado en el art. 1067 Código Civil, y es para el caso de que alguno de los herederos vendiese a un extraño su derecho hereditario antes de la partición. La finalidad no es otra que evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad. El plazo para subrogarse en el lugar del comprador es el de 1 mes a contar desde que se le haga saber.
5)Derechos de tanteo y retracto públicos.
Estos son aquellos que pueden ejercer las Administraciones por motivos urbanísticos y de protección social. Existen muchos ejemplos, así en la Comunidad valenciana, por medio del Decreto Ley 6/2020 de 12 de junio se otorga a la Comunidad estos derechos en las transmisiones de viviendas compradas mediante dación en pago de deuda con garantía hipotecaria; y derecho de retracto en las transmisiones de viviendas adquiridas en un proceso judicial de ejecución hipotecaria. Todo ello para dar solución al problema de aumento de la población en riesgo de exclusión habitacional, si bien el ejercicio de estos derechos estará limitado a viviendas ubicadas en áreas en las que se detecten necesidades de vivienda.
En el mismo sentido, en Cataluña mediante el Decreto Ley 17/2019 de 23 de diciembre y el Decreto Ley 1/2020 de 21 de enero.